Le pacte d'actionnaire ou associés

(article paru dans notre newsletter n° 28)

Au fil du temps, nous nous apercevons que le statut d’exploitant individuel des entreprises du commerce et de l’artisanat (TPE, PME et PMI) tend à disparaitre au profit de la mise en société et ce, malgré le renforcement des mesures de protection du patrimoine personnel des exploitants (EIRL, séparation des matériels d’exploitation du patrimoine familial…).

De plus, l’entrepreneuriat se joue de moins en moins seul, la tendance étant à la mise en commun des capacités et connaissances de chacun dans un monde de plus en plus complexe. Les statuts de SARL et SAS sont alors privilégiés au détriment des SA dont le fonctionnement statutaire est plus complexe. Les statuts de SARL et SAS sont alors privilégiés au détriment des SA dont le fonctionnement statutaire est plus complexe. Par ailleurs, les investissements en immobilier professionnel se font majoritairement en SCI afin de différencier l’exploitation de l’entreprise du patrimoine immobilier professionnel.

Contrairement à ce que beaucoup pensent, la rédaction des statuts ne suffit pas toujours à la bonne marche d’une société. En effet, les statuts, déposés et enregistrés au tribunal de commerce, sont là pour définir les relations avec les tiers extérieurs à l’entreprise (objet de la société, éventuellement nom des associés ou actionnaires, durée de vie de la société…). Mais qu’en est-il des relations entre les associés ou actionnaires ? C’est tout l’objet du pacte d’associés (pour les SARL, SCI…) ou du pacte d’actionnaires (SA, SAS…).

En précisant certaines règles concernant l’organisation et le fonctionnement de la société, le pacte d’actionnaires (ou d’associés) permet de régler certaines questions afin d’éviter les mésententes et d’anticiper les conflits. La conclusion d'un pacte présente donc plusieurs avantages non négligeables :

• Garantir la stabilité et la pérennité de l'entreprise en encadrant les relations entre actionnaires ou associés,
• Préserver les intérêts des actionnaires ou associés en définissant, plus finement que ne le prévoit la loi ou les statuts, leurs droits et obligations,
• Organiser la gouvernance et la prise de décision au sein de la société,
• Prévoir les modalités de résolution des conflits entre actionnaires (ou associés).

La rédaction, et la conclusion, d’un tel document permet alors d’assurer un certain équilibre entre des intérêts parfois divergents, et/ou parfois simplement de renforcer la protection d’intérêts communs.

Comment un pacte se présente-t-il ?

Le pacte d’actionnaires (ou d’associés) est un contrat conclu entre les membres d’une société, venant encadrer et préciser leurs obligations entre eux et vis-à-vis de la société. Il peut être signé entre tous les associés (ou actionnaires) ou seulement certains d’entre eux (quand il y a des actionnaires ou des associés extrêmement minoritaires). Il s’agit en d’autres termes d’un contrat, qui se surajoute aux obligations découlant des statuts.

Si certaines clauses présentes dans un pacte d’actionnaires (ou d’associés) auraient pu tout aussi bien figurer dans les statuts (clause de préemption, d’inaliénabilité…), il peut être utile de les prévoir au sein d’un pacte d’actionnaires dans un souci de discrétion, puisque à la différence des statuts, celui‑ci n’est pas publié au greffe et reste, en principe, confidentiel. De même, parfois, certaines clauses du pacte ne peuvent pas figurer dans les statuts (conventions de vote) ou alors viendraient inutilement les alourdir. Par ailleurs, si l’on veut modifier certaines clauses du pacte ultérieurement, il suffit de faire un avenant au contrat et d’obtenir l’accord de l’ensemble des signataires sans coûts supplémentaires de publication, au contraire des statuts.

Nous avons retracé ci-après les clauses régulièrement trouvées dans un pacte d’actionnaires (ou d’associés). La matière étant extrêmement complexe juridiquement, nous nous sommes contentés d’en reprendre les intitulés, souvent explicites qui ont été regroupés en 5 grands chapitres (le mot actionnaire peut être remplacé par associé) :

• Les clauses relatives à la participation à l'actionnariat

• • Clause d’inaliénabilité (ou d’incessibilité) : permet d’interdire aux actionnaires de vendre leurs actions pendant une certaine durée.
  • Clause d’exclusivité : permet d’exclure pour les actionnaires opérationnels une quelconque autre activité même non concurrente.
  • Clause de non-concurrence : permet d’interdire aux signataires de concurrencer la société (développement d'activités concurrentes ou prises de participations dans des sociétés concurrentes).
  • Clause de préemption : permet, lorsqu’un actionnaire souhaite vendre ses actions, aux autres actionnaires de les acquérir en priorité.
  • Clause d’agrément : l’entrée d’un tiers au capital de la société est soumise à l’agrément des actionnaires déjà présents.

• Les clauses relatives aux cessions de titres

• • Clause de sortie forcée : permet d’organiser la résolution d’un litige entre actionnaires de façon à ce que l’un des actionnaires cède ses actions à l’actionnaire avec lequel il est en conflit.
  • Clause de sortie prioritaire : permet de donner la possibilité à l’un des actionnaires de céder ses titres par priorité aux autres membres du pacte.
  • Clause sanction (bad leaver ou good leaver) : permet en cas de cession forcée particulière (non-respect d’obligations…), d’appliquer (ou pas) une décote au prix de rachat.
  • Clause de sortie garantie : permet de garantir à certains actionnaires, la sortie de la société suite de la survenance d’un événement déterminé ou après un certain délai.
  • Clause d’obligation de sortie conjointe : permet à des actionnaires majoritaires, d’obliger les actionnaires minoritaires à céder leurs actions en même temps et selon les mêmes conditions.
  • Clause de droit de sortie conjointe : permet aux membres du pacte, en cas de cession d’actions par un actionnaire (majoritaire), de vendre aussi leurs titres.
  • Clause de cession forcée : permet d’obliger certains actionnaires à céder leurs titres à d’autres en cas de survenance d’un événement prévu à l’avance.
  • Clause d’introduction en bourse : permet de prévoir que les actionnaires organiseront à terme (si possible) l’introduction de la société en bourse.
  • Clause de changement de contrôle : permet, si un actionnaire personne morale change de contrôle, d’obliger celui-ci à céder ses actions aux autres actionnaires ou à certains d’entre eux.

• Les clauses relatives aux droits financiers

• • Clause anti-dilution : permet aux actionnaires le maintien de leur pourcentage de détention du capital social.
  • Clause de relution : permet de corriger la valeur d’entrée au capital d’un investisseur. En cas de futures augmentations de capital avec une valorisation inférieure à celle initiale, les investisseurs initiaux pourront obtenir un nombre d’actions pour ajuster leur niveau de participation.
  • Clause de répartition des bénéfices : permet d’assurer un dividende aux actionnaires minoritaires.
  • Clause de stabilité des capitaux propres : permet d’engager les actionnaires majoritaires à maintenir les capitaux propres à un certain seuil.
  • Clause de financement : permet de prévoir les conditions dans lesquelles les actionnaires doivent participer au financement de la société, notamment en cas d'augmentation de capital ou d'investissement dans de nouveaux projets.
  • Clause d'égalité de traitement (pari passu) : permet de garantir que tous les actionnaires sont traités de manière équitable y compris les minoritaires.

• Les clauses relatives à la gestion courante de la société

• • Clause de droit de vote, de veto, de quorum et de majorité qualifiée pour certaines décisions : organise le droit de vote pour des décisions énumérées.
  • Clause relative au droit à l’information : permet aux membres (souvent minoritaires) un droit de consultation, d’information ou de contrôle.
  • Clause relative au(x) dirigeant(s) : désignation, rémunération, pouvoirs…
  • Clause encadrant le décès d’un des actionnaires.

• Les clauses relatives à l'application du pacte

• Clause relative à la durée de validité du pacte.
• Clause de confidentialité.
• Clause pénale ou d’astreinte : permet d’inciter les membres à exécuter leurs engagements en prévoyant une sanction particulière en cas d’inexécution.
• Clause de médiation ou d'arbitrage : permet de prévoir des mécanismes alternatifs de résolution des conflits entre actionnaires.
• Clause de retrait : permet à un actionnaire victime de la violation du pacte de forcer les autres actionnaires, ou l’auteur, à lui racheter ses actions.
• Clause résolutoire : permet que le pacte soit résolu de plein droit en cas d’inexécution de ses obligations par un signataire.

Limites, contraintes, avantages et inconvénients du pacte d’actionnaires (ou d’associés)

Ensuite, de par sa spécificité, le pacte permet de régler des situations particulières, spécifiques à certains actionnaires. Il peut également contenir des clauses vouées à s’appliquer pour une durée limitée, ce que ne permettent pas les statuts de la société qui ont vocation à régir son organisation durant toute la vie de l’entreprise.

Cependant le pacte d’actionnaires comporte également certains inconvénients. En effet, son efficacité est limitée. Puisqu’il est inconnu des tiers, le pacte d’actionnaires ne produit aucun effet à leur égard et ne peut pas leur être opposé. Dans le même esprit, le pacte ne lie pas les actionnaires non membres. C’est l’effet relatif des contrats, qui signifie que le pacte n’est contraignant que pour les parties signataires.

Enfin, la grande marge de manœuvre laissée aux actionnaires pour le formuler, peut également constituer un inconvénient en ce qu’elle rend la rédaction du pacte complexe.

Conclusion

Le pacte d’actionnaires (ou d’associés) est un outil intéressant, et parfois essentiel, d’organisation des relations entre associés (ou actionnaires). On le rencontre souvent dans les start-ups dont les business angels veulent pouvoir sortir facilement tout en ayant un haut niveau d’information. Mais c’est un outil toutefois délicat à manier, tant par ses implications juridiques que par la nécessité d’anticiper les situations futures (sauf si celles-ci sont relativement prévisibles). Il nous parait donc nécessaire de se faire (très sérieusement) assister pour sa rédaction.

Le Cabinet d’Affaires Saint-Rémi, aidé de ses conseils juridiques, assiste bien évidemment les candidats repreneurs dans l'élaboration éventuelle de leur pacte. Demandez-nous conseil !